Por Fabrício Motta e Cristiana Fortini
Não seria exagerado dizer que o debate a respeito dos méritos e deméritos da Lei 8.666/93 persiste desde sua edição. O tema tem ganhado novos contornos em razão da crescente necessidade de agilidade, eficiência e economicidade das contratações públicas, sem desconsiderar a importância de prevenir a corrupção e criar um ambiente de segurança jurídica apto a atrair bons contratantes.
Atualmente, o tema se encontra sob exame do Legislativo — mais precisamente, da Câmara dos Deputados, que instituiu Comissão Especial para examinar o PL 6.814/2017, recentemente aprovado pelo Senado Federal com a pretensão de substituir a Lei 8.666/93 (que instituiu normas gerais para Licitações e Contratações Públicas), a Lei 10.520/2002 (que instituiu o Pregão) e, em parte, a Lei 12.462/2011 (que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).
A realização de diversas audiências públicas com a citada comissão especial é um bom indicativo — abre-se à sociedade a oportunidade de colaborar e, ao parlamento, a oportunidade de escutar especialistas nas diversas nuances que perpassam o ciclo da contratação pública. Nesse sentido, as considerações que faremos nesta oportunidade possuem o sincero propósito de colaborar com o aperfeiçoamento de alguns aspectos do projeto que está sob discussão do Legislativo.
Inicialmente, apesar de mencionar o planejamento como etapa das licitações, o projeto de lei o aborda de forma tímida, entendendo-o necessário, mas com olhar voltado ao certame em si mesmo, sem considerar que o certame e contrato dele resultante hão de estar em harmonia com as metas do órgão/entidade. A concepção mais larga de planejamento impõe que se verifique a adequação do certame aos objetivos de quem o promove. Trata-se de ferramenta importante para que se priorizarem licitações e contratações afinadas com objetivos maiores, evitando que a instauração de certames esteja desatrelada do interesse público e possa inclusive ser resultado de corrupção.
Questão inicial ligada ao planejamento diz respeito à pesquisa do valor de mercado da obra, bem ou serviço objeto do futuro contrato. Nesse particular, a solução proposta pelo projeto atual é insatisfatória. Não se sabe como alcançar o “valor de mercado” nem explicita quando se pode considerar valores pagos pela administração como referência, parâmetros mencionados na redação proposta que, por sinal, repete regra aplicável à contratação integrada do RCD, quando os objetos da lei serão muito maiores. Valor de mercado não diz nada se não acompanhado de detalhamento.
A título de exemplo, há de se explicar como deve ser realizada a pesquisa com fornecedores, quantos precisam ser consultados, a validade temporal das respostas. Há de se dizer se valores pagos por outra entidade da administração pública podem ser utilizados independentemente das condições da contratação, do tempo já transcorrido. A IN 5/14 do MPOG, que reflete entendimentos do TCU, aborda com muito mais precisão o tema, ainda que não cuide de todos os objetos. Seria importante que o projeto incorporasse os avanços já consagrados na norma infralegal existente. Para além de melhor conduzir o administrador público na importante etapa da formação de preços, prescrevendo os cuidados que devem ser adotados, usando a vasta contribuição do TCU sobre o assunto, a nova lei deveria inclusive delimitar a preferência por determinada ou determinadas fontes de pesquisa a depender do objeto: se obra, se serviço ou se compra de determinado produto, por exemplo.
O ciclo da contratação pública (incluindo a realização de procedimento licitatório prévio, como regra) contempla uma série de atividades executadas por agentes públicos diversos. O projeto de lei inova ao criar a figura do “agente de licitação”, “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação” (artigo 7º, parágrafo 1º).
A nova figura possui atribuições que dificilmente serão exercidas de forma exclusiva. Por outro lado, a descrição das atribuições permite antever a existência de conflitos de competência para com a comissão de licitação, leiloeiro, pregoeiro e outras funções ligadas ao procedimento licitatório (como a desempenhada pela autoridade superior de cada órgão ou entidade). Por outro lado, seria importante exigir a edição de atos normativos que individualizem competências, de forma segregada, com o propósito de evitar concentração de atribuições, prejuízos à higidez do controle e também falhas na individualização das responsabilidades.
O projeto de lei trata também da responsabilização em razão da emissão de parecer jurídico, tema extremamente relevante e sensível, essencial ao êxito do procedimento licitatório e à segurança jurídica da advocacia pública. Em razão da importância da questão, convém transcrever o texto proposto:
“Art. 47. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que analisará, sob o aspecto estritamente jurídico, a minuta do edital de licitação. § 1º O parecer jurídico que desaprovar edital de licitação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade a que se refere o art. 6º, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe sejam imputadas. § 2º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a publicação do edital de licitação. § 3º Os agentes dos órgãos de assessoramento jurídico da Administração não são passíveis de responsabilização por suas opiniões de aspecto estritamente jurídico, ressalvadas as hipóteses de dolo ou fraude, de apuração exclusiva pelo órgão correicional da respectiva instituição jurídica, quando houver. § 4º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão da advocacia pública ou pela unidade de assessoramento jurídico”.
O texto proposto contém avanços, mas é possível aprimorar ainda mais. Inicialmente, algumas “boas práticas consultivas”1 da Advocacia-Geral da União podem ser incorporadas, a exemplo das seguintes:
“BPC nº 2 - As manifestações jurídicas consultivas devem ser redigidas de forma clara, com especial cuidado à conclusão, a ser apartada da fundamentação e conter exposição especificada das orientações e recomendações formuladas, utilizando-se tópicos para cada encaminhamento proposto, a fim de permitir à autoridade pública consulente sua fácil compreensão e atendimento”;
“BPC nº 5 - Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”;
“BPC nº 7 - A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
Ainda no que diz respeito à consultoria jurídica no certame licitatório, é importante relembrar que a existência de advocacia pública municipal institucionalizada (organizada em carreira, de preferência, composta de servidores públicos efetivos) não é a regra em municípios menores. Dessa forma, é importante a previsão de regra relativa à eventual inexistência de órgão correicional da respectiva instituição jurídica para permitir que, nos mesmos casos, a responsabilização possa ser levada a efeito pelos órgãos de controle interno e externo.
Tão importante quanto o planejamento, a licitação e a contratação é a fiscalização da execução contratual. Nesse particular, a distinção entre gestão e fiscalização não foi contemplada no projeto. Sabe-se que são funções distintas e complementares, e, diante da relevância do bom acompanhamento do contrato, é relevante abordar as duas atividades, explicitando suas distinções. Ainda sobre o tema, parece conveniente aproveitar o que se consolidou na esfera do TCU e da doutrina sobre 1) responsabilidade dos gestores e fiscais, 2) o momento da indicação deste último e 3) as características exigidas de quem assim será designado, 4) necessidade de treinamento.
Essas considerações iniciais abordam apenas alguns aspectos de um projeto de lei repleto de detalhes. Em outra oportunidade, voltaremos a tratar de aspectos específicos ligados aos procedimentos propostos e às possibilidades de contratação direta.
Fonte: Conjur.
1 Advocacia-Geral da União. Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. rev. atual e ampl. Brasília: AGU, 2016.
